代理意见

原告某旅行社有限责任公司诉被告云南某旅行社有限公司

合同纠纷一案

尊敬的审判长、合议庭：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定，我受原告某旅行社有限责任公司诉被告云南某旅行社有限公司合同纠纷一案原告的委托，担任原告的一审诉讼代理人，现根据本案已查明的事实和证据，发表如下代理意见，供法庭采纳：

一、原被告之间已经形成合法有效的合同之债关系，原告是债权人，被告是债务人，被告依法应向原告支付业务合作合同履行中垫支的旅游团接待款项241800元。

（一）原被告之间的业务合作合同关系。

通过本案庭审双方的举证质证和法庭调查，已经查明：原告与被告存在着长期的旅游团队接待合作业务，由被告发团至某地，原告对被告发送的旅游团队进行接待，接待完成后原被告双方对原告已垫支的旅游团接待费用进行结算支付。原被告双方虽然没有事先签订书面合同，但通过双方长期的业务合作和业务结算以及业务的结算付款行为，已经形成了固定的交易习惯和业务合作流程模式，这也是在旅游服务行业中客观存在的一种交易习惯和业务模式。

根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。和第十一条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。故，原被告之间依法形成了合法有效的业务合作合同关系。

（二）原被告在业务合作过程中形成了本案原告主张的合同之债。

通过原告当庭提交的证据--原告为被告接待旅游团中形成的包括每次被告通过传真发给原告的《地接出团通知单》、原告在接待过程中垫付费用的项目和金额的《单团核算表》、《某地接团小结》、《订餐单》、《古城刷卡回执单》等文件材料、原告接团接待后被告对原告垫付费用确认的《地接对账单》（详见原告证据材料147—174页）、《结算单》、《团队结算价格确认单》，双方阶段性结算确认的《对账单》（详见原告证据材料第273页）、《应收团款表》（详见原告证据材料第274—275页）以及与这64个旅游团相互对应的2011年3月31日被告确认的《结算通知单》（详见原告证据材料第146页）等文件材料，已经证实：至今被告一直未向原告支付原告在本案中主张的64个旅游团的垫付结算款项，合计人民币241800元。

二、被告依法应对其员工的经营活动和确认行为承担民事责任，向原告支付垫付的旅游团费用款项241800元。

《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。

通过法庭质证和法庭调查，已经查实：原告在本案中所主张的64个旅游团接待活动，均是被告的在职员工--经理某某、计调某某等人代表被告将旅游团交由原告在某地代为接待而从事的经营活动。根据上述法律规定，在这一系列的经营活动中所产生的债务，依法应由作为企业法人的被告来承担。

三、被告关于已经超额支付垫付款项的抗辩主张没有事实和法律依据，更没有证据支持。

在本案庭审质证过程中，被告向法院提交了12份被告曾经向原告支付款项的付款凭证，但这些都是与本案毫无关联性的付款材料，理由是：

1、对于被告所提交的与这些付款相对应关联的旅游团接待形成的相关材料、费用结算确认等资料，被告却没有提供。故被告提交的这些付款凭证是缺乏基础事实依据的，更不能证实被告对本案64个旅游团垫支款项已经付款或超额付款的抗辩主张。

2、根据原被告双方以及旅游服务行业的交易习惯和业务模式，没有发团旅行社（被告）向接团旅行社（原告）提前预付或超额支付垫付接待款项的惯例，双方均是在接团旅行社（原告）代为接待旅游团和垫付接待费用后再据实结算的。

3、经过原告确认，被告所出示的这些付款凭证是被告曾经支付给原告的其他旅游团接待垫支的结算款项，并不包含本案中原告所主张的任何一个旅游团的接待垫支款项。巧合的是，被告提交的一笔57529.5元的付款凭证正好就是原告在证据清单第三项中提交法院的一笔已经结算付款的款项，原告在向法院提交的证据中，已经将该笔款项相对应关联的接待旅游团过程中形成的文件资料向法庭提交。故，被告企图用与原告发生过的已经结算付款的其他旅游团的结算付款凭证来冲抵本案的接待垫付款项，明显具有恶意逃避债务的故意。

以上代理意见，请贵院采纳。

原告代理律师：肖海平